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Revue judiciaire et juridique - Mars 2019

Revue judiciaire et juridique - Mars 2019

REVUE DE PRESSE JURIDIQUE

MARS 2019

Sommaire :

I. SOCIETES

  1. Fin de l’obligation de désigner un commissaire aux comptes suppléant : tout dépend des statuts
  2. Pendant quelle durée un associé salarié peut-il agir en nullité de sa clause de non-concurrence ?
  3. Non-signalement d’un conducteur de véhicule de société pour infraction : circulaire du Ministre de la Justice
  4. Bientôt un extrait Kbis numérique délivré gratuitement

II. ENTREPRISE EN DIFFICULTE

  1. Pas de condamnation à combler le passif si l’insuffisance d’actif résulte de la crise économique
  2. Une créance rejetée peut être déclarée dans la nouvelle procédure ouverte après résolution du plan

III. ET AUSSI…

  • Google fortement sanctionnée pour non-respect d’obligations en matière de protection des données

♦♦♦♦♦♦♦♦


 

I. SOCIETES

  1. Fin de l’obligation de désigner un commissaire aux comptes suppléants : tout dépend des statuts

Depuis le 11 décembre 2016, date d’entrée en vigueur de la loi Sapin 2, la désignation d’un commissaire aux comptes suppléant ne s’impose que si le commissaire aux comptes est une personne physique ou une société unipersonnelle (C. com. art. L 823-1, I-al. 2).

Le Comité de coordination du registre du commerce et des sociétés (CCRCS), précise que :

– Si les statuts ne prévoient pas la désignation d’un commissaire aux comptes suppléant et se limitent, le cas échéant, à mentionner le nom des premiers commissaires aux comptes ; il n’est pas nécessaire de modifier les statuts et il suffit de s’abstenir de renouveler le mandat du commissaire aux comptes suppléant à son expiration ;

– Si les statuts prévoient la désignation d’un commissaire aux comptes « en application de l’article L 823-1 du Code de commerce », sans autre précision ; aucune modification des statuts n’est nécessaire et il suffit de s’abstenir de renouveler le mandat du suppléant à son échéance ;

– Si les statuts prévoient la désignation d’un commissaire aux comptes suppléant sans faire référence à l’article L 823-1 du Code de commerce ; une modification des statuts s’impose, la société demeurant statutairement tenue de désigner un suppléant.

Avis CCRCS no 2018-014 du 19-12-2018

 

  1. Durée de l’action en nullité de sa clause de non-concurrence par un associé-salarié

L’action en nullité d’une clause d’un pacte d’actionnaires interdisant à un associé de concurrencer la société pendant la durée de détention de ses titres puis deux ans après leur cession se prescrit à compter de la signature du pacte.

Un salarié dont le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence devient associé de la société qui l’emploie. A cette occasion, il conclut avec les autres associés un pacte d’actionnaires par lequel il s’interdit de faire concurrence à la société pendant le temps où il est associé et au cours des deux années qui suivent la cession de ses titres. Plus de cinq ans après, l’intéressé cède ses titres à la suite de la cessation de son contrat de travail. La société le libère de la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail mais ses ex-coassociés refusent d’en faire autant pour l’engagement de non-concurrence figurant dans le pacte d’actionnaires.

L’ancien associé agit alors en nullité de cet engagement en faisant valoir qu’il aurait dû comporter une contrepartie financière, compte tenu de sa qualité de salarié à l’époque où il l’avait souscrit. Pour soutenir que son action, introduite plus de cinq ans après la conclusion du pacte, n’était pas prescrite, il relève que le pacte prévoyait une application en deux temps (pendant la durée de détention des actions et deux ans après) et que, la validité de la clause étant contestée pour la seconde période (les deux années suivant la cession des actions), la prescription ne pouvait commencer à courir que pendant cette période, à compter du refus des ex-coassociés de lever l’engagement de non-concurrence.

La cour d’appel de Paris écarte cet argument : le pacte ne comportait qu’une clause de non-concurrence attachée à la détention des titres et courait de façon continue depuis sa signature jusqu’à l’expiration du délai de deux ans, de sorte qu’il n’y avait pas lieu d’opérer de distinction, s’agissant de la validité de la clause, entre deux périodes d’application ; le délai de cinq ans pour agir en nullité de la clause (C. civ. art. 2224) ne pouvait donc pas avoir des points de départ successifs.

Le seul point de départ de l’action était la date de signature du pacte. L’action en nullité, engagée plus de cinq ans après, était bien prescrite.

CA Paris 22-1-2019 no 17/01196

     3. Non-signalement d’un conducteur de véhicule de société pour infraction : circulaire du Ministre de la Justice

Une circulaire du ministère de la justice confirme qu’un dirigeant de société qui a commis l’infraction routière doit, à réception de l’avis de contravention, se désigner comme conducteur dans les 45 jours.

1. Lorsqu’une infraction au Code de la route constatée par contrôle automatique a été commise avec un véhicule immatriculé au nom d’une société, le représentant légal doit déclarer aux autorités compétentes l’identité du conducteur du véhicule dans un délai de 45 jours à compter de l’envoi de l’avis de contravention. Le fait de contrevenir à cette obligation est puni d’une amende (C. route art. L 121-6).

Une circulaire du ministère de la justice à destination principalement des magistrats du parquet apporte quelques précisions sur l’application de ce texte, dont la Cour de cassation a déjà apprécié les contours dans plusieurs arrêts récents (en dernier lieu, Cass. crim. 15-1-2019 no 18-82.380 FS-PB).Voici les principaux apports de la circulaire.

L’avis de contravention au Code de la route

2. Lorsque le représentant légal reçoit l’avis de contravention pour l’infraction commise au volant du véhicule de la société, les trois cas suivants peuvent se présenter :

– si le représentant légal a lui-même commis l’infraction, il doit se désigner en tant que conducteur dans le délai de 45 jours (cette solution a aussi été dégagée par la Cour de cassation : Cass. crim. 15-1-2019 précité) ; il recevra ensuite un nouvel avis de contravention qui lui sera personnellement adressé pour le paiement de l’amende et le retrait des points ;

– si l’infraction a été commise par un tiers, il doit désigner cette personne dans le délai de 45 jours, laquelle recevra ensuite un nouvel avis de contravention ;

– si le représentant ne désigne pas la personne qui a commis l’infraction, il doit, en tant que redevable pécuniaire de la contravention initiale, régler cette amende sur ses deniers personnels sans subir de retrait de points ; l’infraction de non-désignation étant caractérisée, il recevra également un avis de contravention pour non-désignation du conducteur.

Une fois le délai de 45 jours expiré, le représentant légal peut toujours désigner le conducteur. Pour autant, cette désignation étant tardive, l’infraction pour non-désignation reste constituée.

Difficultés de désignation du conducteur

3. L’obligation faite au représentant légal fautif de se désigner lui-même a pu poser des difficultés aux représentants légaux de « sociétés individuelles en nom personnel » (sont ici visées, à notre avis, les sociétés unipersonnelles) du fait, notamment, de leur homonymie avec la dénomination de la société figurant sur le certificat d’immatriculation. Certains représentants légaux n’ont ainsi pas procédé à leur désignation en qualité de conducteur, pensant que l’avis de contravention initiale leur avait été adressé en qualité de conducteur et non en qualité de représentant de la personne morale.

La circulaire indique que, dans la mesure où le représentant légal a invoqué de bonne foi une confusion sur le destinataire de l’avis de contravention, notamment s’il s’est par la suite auto-désigné, même tardivement, l’infraction de non-désignation pourra faire l’objet d’un classement sans suite au motif que l’infraction n’est pas suffisamment caractérisée.

Les poursuites pour non-désignation « habituelle »

4. Certaines sociétés refusent délibérément de désigner le conducteur de leurs véhicules et paient les amendes tant pour l’infraction routière initiale que pour la contravention de non-désignation. La circulaire relève que cette pratique fait obstacle à la responsabilisation des conducteurs et doit conduire à adapter la politique pénale en la matière.

Aussi les procédures ultérieures pour non-désignation concernant ces sociétés pourront être directement transmises aux magistrats du parquet compétents avec les informations révélant la réitération des faits pour saisine du tribunal de police, « afin qu’une nouvelle amende forfaitaire ne soit pas émise ».

Cette procédure est, nous semble-t-il, destinée à faire apprécier ce type de comportement par le tribunal afin qu’il prenne une sanction adaptée à chaque cas.

  1. Bientôt un extrait Kbis numérique délivré gratuitement

En marge du Salon des entrepreneurs, les greffiers des tribunaux de commerce se sont engagés auprès du ministre de l’économie à offrir à tous les dirigeants sociaux un accès en ligne gratuit et illimité à leur Kbis numérique. A cet effet, un espace en ligne sécurisé sera développé par le GIE Infogreffe en vue d’une ouverture courant 2019.

Les dirigeants pourront obtenir leur Kbis numérique de manière simple et sécurisée en se connectant à leur espace en ligne au moyen d’une identité numérique personnelle délivrée dès le printemps prochain par les greffiers des tribunaux de commerce. Pour activer son identité numérique, il suffira au dirigeant de se rendre sur un portail en ligne dédié, connecté aux registres légaux tenus par les greffiers des tribunaux de commerce, et de transmettre une copie de sa pièce d’identité.

Communiqué de presse du Conseil national des greffiers de tribunaux de commerce du 7-2-2019 : www.cngtc.fr


 

II. ENTREPRISE EN DIFFICULTE

  1. Pas de condamnation en comblement de passif si l’insuffisance d’actif résulte de la crise économique

Le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire ne peut pas être condamné en comblement de passif dès lors que les difficultés de la société résultent uniquement de la conjoncture économique et non de sa gestion puisqu’il a pris des mesures de restructuration appropriées.

Les dirigeants d’une société en liquidation judiciaire peuvent être condamnés à supporter tout ou partie de son insuffisance d’actif s’ils ont commis une ou plusieurs fautes de gestion y ayant contribué (C. com. art. L 651-2, al. 1).

Après la mise en liquidation judiciaire d’une société par actions simplifiée du secteur du bâtiment, son président est poursuivi en comblement de passif par le liquidateur.

Cette demande est rejetée et toute faute de gestion du président est écartée car il résultait des circonstances suivantes qu’il ne pouvait pas lui être reproché d’avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire ou d’être resté passif face aux difficultés de la société :

– la diminution brutale de la demande de la clientèle en raison de la crise économique apparue fin 2008 et la concurrence accrue qui en était résulté avaient conduit la société à réduire ses prix, entraînant une baisse du chiffre d’affaires (de 6,5 à 5 millions d’euros) et de l’excédent brut d’exploitation (de 332 000 € à 47 000 €), entre 2008 et 2009 ;

– l’excédent brut d’exploitation était devenu négatif en 2010, malgré le maintien de l’activité à un niveau comparable à celui des années antérieures, en raison d’un résultat déficitaire exceptionnel constitué par une provision imposée par un litige prud’homal ;

– cet excédent brut d’exploitation était redevenu positif en 2011, tandis que les conditions d’exploitation de la société étaient demeurées identiques à celles qui avaient fait son succès depuis 2003 ;

– en 2012, les nouvelles baisses du chiffre d’affaires (de 5,5 à 4,6 millions d’euros) et de l’excédent brut d’exploitation (– 388 000 €) s’expliquaient par la conjoncture économique et ne pouvaient pas être imputées au dirigeant, le fait que l’entreprise calculait annuellement son coût de revient horaire démontrant la volonté du dirigeant de ne pas conclure des marchés à perte ;

– le dirigeant avait immédiatement pris des mesures de restructuration puisqu’il avait mené une politique de réduction des frais généraux, diminué la masse salariale en licenciant le directeur et apporté un soutien financier à la société (apport en compte courant de 200 000 € et cautionnement de 400 000 € par sa holding afin de maintenir des concours financiers) ;

– les comptes arrêtés au 30 septembre 2012 montraient une réduction des dettes des fournisseurs et des dettes fiscales et sociales, ce qui démontrait une absence de fuite en avant au détriment des créanciers ;

– pendant la période d’observation, l’administrateur judiciaire avait conclu dans son rapport à la poursuite d’activité bénéficiaire.

Cass. com. 30-1-2019 no 17-31.009 F-D

A NOTER

Dans certains cas, l’insuffisance d’actif de la société ne peut pas être imputée à une faute de gestion du dirigeant mais n’est que la conséquence d’un contexte économique particulièrement défavorable. La décision ci-dessus en est une nouvelle illustration.

Il a ainsi été jugé que les dirigeants d’une société, qui avait été constituée pour construire et exploiter une usine de production de silicium, ne pouvaient pas être condamnés à combler son passif dès lors que l’échec du projet industriel porté par la société était notamment dû à « la conjugaison de difficultés systémiques, sectorielles et spécifiques », au rang desquelles se trouvaient la crise financière internationale de 2007-2008 et la chute du cours du silicium, au plus haut lors de la création de l’entreprise (Cass. com. 20-4-2017 no 15-19.750 F-D)

De même, il ne pouvait pas être reproché aux dirigeants d’une société de négoce de livres placée en liquidation judiciaire d’avoir commis une faute de gestion, la dégradation de la situation financière de la société résultant en partie des frais importants liés au passage du franc à l’euro et de la conjoncture économique très défavorable causée par les événements du 11 septembre 2001 (CA Paris 20-10-2009 no 08-2971)

En cas de faute de gestion et de crise économique, le montant de l’insuffisance d’actif strictement causé par les fautes doit être déterminé par les juges du fond. A défaut, la cassation est encourue. (Cass. com. 15-11-2016 n°14-17694)

 

  1. Une créance rejetée peut-être déclarée dans la nouvelle procédure ouverte après résolution du plan

En cas de résolution du plan et d’ouverture d’une nouvelle procédure collective, le créancier inscrit au plan ou admis au passif est dispensé de déclarer sa créance, mais il peut la déclarer à nouveau pour un montant supérieur à celui admis dans la première procédure.

Après la résolution du plan de sauvegarde ou de redressement et l’ouverture d’une nouvelle procédure, les créanciers soumis à ce plan ou admis au passif de la première procédure sont dispensés de déclarer leurs créances et sûretés ; les créances inscrites à ce plan sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues (C. com. art. L 626-27, III-al. 1 et L 631-19, I).

Dans le cadre du redressement judiciaire d’une entreprise, une banque déclare au passif deux créances d’environ 350 000 € chacune qui ne sont admises qu’à hauteur de 145 € chacune. Après l’arrêté d’un plan de redressement, le montant admis est versé à la banque (en application de l’article L 626-20, II du Code de commerce). Le plan est résolu, l’entreprise mise en liquidation judiciaire, et la banque déclare à nouveau ses créances pour leur montant initial réactualisé, montant qui est admis au passif de cette seconde procédure.

Le débiteur conteste cette admission. Il fait notamment valoir que la faculté ouverte par la loi au créancier de déclarer à nouveau sa créance dans la seconde procédure ne lui permet pas de contester la décision d’admission du juge-commissaire dans la première procédure, mais seulement d’en actualiser le montant au regard d’éléments survenus après cette admission ; le créancier ne peut donc pas déclarer des montants supérieurs à ceux admis dans la précédente procédure collective.

Nouveauté

Son argument est écarté : l’admission ou le rejet de la créance dans la première procédure collective n’a pas autorité de la chose jugée dans la seconde procédure ouverte à l’égard du même débiteur après résolution de son plan de redressement ; si l’article L. 626-27, III, du Code de commerce dispense le créancier, soumis au plan ou admis au passif de la première procédure, d’avoir à déclarer sa créance dans la seconde procédure, le texte ne lui interdit pas, s’il le souhaite, de déclarer de nouveau sa créance dans la nouvelle procédure. Par suite dès lors que les deux créances à nouveau déclarées par la banque pour un montant réactualisé étaient justifiées et n’étaient pas spécialement critiquées par le débiteur, elles devaient être admises.

Cass. com. 30-1-2019 no 17-31.060 F-PB

A NOTER

Avant la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, les créanciers soumis au plan devaient, en cas de résolution du plan et d’ouverture concomitante d’une liquidation judiciaire, déclarer l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues (C. com. ex-art. L 621-82). L’admission ou le rejet d’une créance dans la première procédure n’avait pas autorité de la chose jugée dans la seconde (Cass. com. 3-12-2003 no 02-14.474 FS-PBI : RJDA 4/04 no 444 ; Cass. ass. plén. 10-4-2009 no 08-10.154 PBRI : RJDA 10/09 no 869).

Si ce principe perdure après la loi de 2005, les créanciers se trouvent dans une situation plus confortable puisque, pour les résolutions de plan prononcées après le 1er janvier 2006 (Cass. com. 18-3-2008 no 06-21.306 FS-PBIR : RJDA 8-9/08 no 934), ils bénéficient d’une dispense de déclaration et de l’admission de plein droit des créances soumises au plan. Tout créancier qui a déclaré sa créance et qui est soumis à un plan de sauvegarde ou de redressement peut bénéficier de la dispense de déclaration, même si sa créance n’a pas encore été définitivement admise au passif de la première procédure à la date de la résolution du plan (cas fréquent lorsque la créance fait l’objet d’une contestation), mais cette créance est soumise à la procédure de vérification et d’admission propre à la seconde procédure (Cass. avis 17-9-2012 no 12-00010 : RJDA 4/13 no 346).

La dispense met ainsi les créanciers à l’abri du risque d’avoir à subir une nouvelle forclusion pour défaut de déclaration de leur créance. Elle constitue une faveur consentie au créancier ; elle ne peut donc pas se retourner contre lui.

La Cour de cassation avait déjà admis que rien n’interdit au créancier, s’il le souhaite, de déclarer de nouveau sa créance dans la seconde procédure pour en actualiser le montant, même si elle a été admise dans la première procédure (Cass. com. 4-5-2017 no 15-15.390 F-PBI). Il résulte de ce nouvel arrêt que le créancier peut le faire même si sa créance a été rejetée ou, comme en l’espèce, admise pour une somme dérisoire, et qu’il n’est pas alors cantonné à une simple actualisation de sa créance (par exemple, déduction des sommes reçues en exécution du plan) : il peut modifier la nature - privilégiée et non chirographaire - ainsi que le montant de sa créance. Par cette déclaration, il se soumet à la procédure de vérification de la seconde procédure, dans le cadre de laquelle le débiteur et le liquidateur peuvent contester la créance.


 

III. ET AUSSI…

 

Google lourdement sanctionnée pour non-respect d’obligations en matière de protection des données

La Cnil inflige une sanction de 50 M€ à Google pour ne pas avoir respecté ses obligations en matière de transparence des informations fournies aux utilisateurs de smartphones et de recueil de leur consentement au traitement de leurs données.

1. Deux associations saisissent la Cnil les 25 et 28 mai 2018 de plaintes dirigées contre la société de droit américain Google LLC. L’une critique les conditions dans lesquelles les utilisateurs de terminaux mobiles (par exemple, smartphones) reçoivent de la société certaines informations lorsqu’ils configurent leur appareil sous le système d’exploitation « Android ». L’autre reproche à Google de ne pas recueillir valablement le consentement des intéressés quand elle traite des données personnelles à des fins de ciblage publicitaire.

La formation restreinte de la Cnil, compétente en matière de sanctions, vient d’infliger une amende de 50 M€ à l’opérateur. Elle développe longuement son appréciation en se référant pour l’essentiel au règlement européen 2016/679 du 27 avril 2016, dit « règlement général sur la protection des données » (RGPD), qui est directement applicable dans les Etats membres de l’Union européenne depuis le 25 mai 2018. Si les manquements en cause ont débuté avant cette date, la formation restreinte relève qu’ils persistent au jour de sa décision et présentent donc un caractère continu.

Cette décision fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’Etat.

 

Publié le 17/04/2019

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